I- GİRİŞ
İlk olarak Çin ‘in Vuhan şehrinde Aralık 2019 ‘da ortaya çıkan Covid-19, zamanla tüm dünyayı etkisi altına alarak küresel manada bir salgın hastalık haline gelmiştir. İçinde ülkemizin de bulunduğu pek çok devlet salgının etkilerinden korunmak için çeşitli önlemler almış, birçok ülkede sokağa çıkma yasağına varan olağanüstü durumlar meydana gelmiştir. Geçici olduğu düşünülen bu yeni normalin getirdiği değişimlerin ticari ve hukuki hayata adapte edilmesi artık bir zorunluluk haline gelmiştir. Zira Covid-19 salgınının yarattığı en büyük tahribattan biri, dünya çapında ortaya çıkan ekonomik buhrandır. Bu ekonomik buhran pek tabii ticari hayatı, bireyler arasındaki ekonomik ilişkileri ve buna bağlı olarak yine bireyler arasındaki hukuki ilişkileri büyük ölçüde etkilemiştir. Bu makalede Covid-19 salgını döneminde değişen ekonomik şartların bireyler arasındaki hukuki ilişkilerde meydana getirdiği sorunlar, mücbir sebep, ifa imkansızlığı, temerrüt, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması ve ilgili kurumlar çerçevesinde incelenecektir.
II- BORÇ İLİŞKİSİ-TEMERRÜT KAVRAMLARI
Borç ilişkisi, alacaklı ve borçlu tarafları olan iki taraflı bir hukuki ilişkidir. Bu hukuki ilişki taraflara birtakım hak ve yükümlülükler yükler. Bu hak ve yükümlülükler borç ilişkisinin temelini oluşturan sözleşme tipine göre değişiklik gösterir. Örneğin kira sözleşmesinde kiraya veren sözleşme konusu şeyi kiralayana hazır bir şekilde teslim etme borcu altına girerken, kiralayan ise kira sözleşmesinin kiralayan tarafından edim borcunu oluşturan kira ödeme borcu altına girer. Bir eser sözleşmesinde yüklenici bir eser ortaya çıkarmayı taahhüt ederken, iş sahibi de kendi edim borcunu oluşturan ücret ödeme borcu altına girer. Görüldüğü üzere borç ilişkisi, sözleşmenin taraflarına karşılıklı olarak belirli edimleri yerine getirme görevi yükler. Fakat borç ilişkilerinin bu edimleri taraflarca her zaman sözleşmeye uygun ifa edilmeyebilir. Borç ilişkilerine dayanan edimler bazen taraflarca hiç ifa edilmediği gibi bazen gereği gibi ifa edilmemektedir. Dünya genelinde küresel bir ekonomik krize sebebiyet veren Covid-19 salgını ticari hayatı çoğunlukla olumsuz manada derinden sarsmış, taraflar arasında gerek ticari gerekse bireysel bazda kurulan borç ilişkilerinde ifa ihlalleri kaçınılmaz hale getirmiştir. Covid-19 önlemleri kapsamında devlet uygulamaları neticesinde pek çok işyeri kapanmış, kapanmayan iş yerleri de çoğunlukla zarar etmişlerdir. Taraflar arasındaki kira, satış vb. pek çok sözleşmeden doğan edim yerine getirilememiştir. İşte Covid-19 salgınının borç ilişkilerinde yol açacağı hukukî sonuçların en önemlilerinden biri de borçlu temerrüdüdür. Çünkü bu süreçte pek çok borçlu, özellikle ticari faaliyetlerde bulunanlar temerrüde düşmüştür.[1] Borçlunun borçlanılan edimi borca aykırı olarak geç ifa etmesine, borçlunun temerrüdü denir. Borçlunun temerrüdü, ifa etmeme hallerinden birini oluşturur. Burada borçlu, borçlanılan edimi zamanında yerine getirmemekte, ifa da borca aykırı olarak gerçekleşmektedir.[2] Borç ilişkisinden doğan edimlerin özellikle borçlu tarafından ihlali somut olaya göre pek çok problemi beraberinde getirebilir. Bu noktada kanun koyucu borçlu temerrüdü halinde alacaklıya bazı seçimlik haklar tanımıştır. TBK md. 125 ‘te sayılan seçimlik haklar bağlamında alacaklı aynen ifa talep ederek gecikme tazminatı isteyebilir, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini bildirerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönerek menfi zararın giderilmesini isteyebilir. Benzer şekilde alacaklı da, haklı bir sebep olmaksızın borçlunun borcunu ifa etmesine engel olduğu takdirde temerrüde düşmüş olur.
III- KUSUR VE MÜCBİR SEBEP
Gerek tacir gerekse tacir olmayan gerçek kişi olsun, Covid-19 salgınından olumsuz manada etkilenildiği göz önüne alındığında ve bu bağlamda hukuki çare düşünüldüğünde kusur, mücbir sebep, imkansızlık ve uyarlama kavramları üzerinde durulmalıdır.
İlk olarak kusur kavramından bahsetmek gerekir. Borçlunun mütemerrit sayılması için kusur şartı aranmaz. Borçlunun kusuru bulunmasa da temerrüde ilişkin diğer şartlar gerçekleştiği takdirde temerrüde düşer. Kusurdan yalnızca temerrüdün gecikme tazminatı, cezai şart gibi yan sonuçları bağlamında bahsedilebilir. Gecikmenin borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple meydana gelmesi, borçlunun, temerrüdün yalnızca kusura bağlı sonuçlarından kurtulmasını sağlar. “Bu bağlamda alacaklı gecikme nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyemeyeceği gibi (TBK md. 118), borçlu, beklenmedik halden doğacak zarardan da sorumlu tutulamaz (TBK md.119). Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde ise alacaklı aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyemez. Sözleşmeden dönme hakkı borçlunun kusurunu gerektirmediğinden, alacaklı gerekli şartları yerine getirdikten sonra sözleşmeden dönebilir. Ancak kusura bağlı olan, menfî zararının tazminini isteyemez (TBK md. 125/3). Aynı şekilde, ifasına başlanmış olan sürekli borç ilişkilerinde, TBK md. 126 uyarınca, borçlunun kusurundan bağımsız olarak sözleşmeyi feshetme imkânına sahip olan alacaklı, anılan hüküm çerçevesinde zararının tazminini talep edemez.”[3] Sonuç olarak borçlunun kusursuz olması onun temerrüde düşmesini engelleyemeyecektir. Buna ülkemizde bir dönem gündeme gelen şehirlerarası seyahat kısıtlamalarında bileti olan yolculara hizmet veremeyen otobüs firmaları örnek verilebilir. Devletin getirdiği kısıtlamalar karşısında seferleri iptal edilen otobüs firmaları kusurları olmasa bile burada temerrüde düşmüşlerdir. Başka bir deyişle edim borçlusunun kusursuzluğu kendisine bir hukuki çare sunamayacaktır.
Üzerinde durulması gereken bir diğer kavram ise mücbir sebeptir. Mücbir sebebin (vis maior) tanımına ilişkin kanun koyucu bir düzenleme getirmemekle beraber doktrin ve uygulamayı göz önünde tutarak, mücbir sebebi şu şekilde tarif etmek mümkündür: Sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlaline, mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konuşması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır.[4] O halde tanımdan hareketle mücbir sebebin unsurları meydana gelen bir olay, haricilik, bir davranış normunun veya borcun ihlali, kaçınılmazlık ve öngörülemezliktir. Covid-19 un bir mücbir sebep teşkil edip etmediği hususunda ilgili unsurlar üzerinde tek tek durmak gerekir.
Mücbir sebep, sözleşmenin ilişkilerini edimlerin yerine getirilmesi noktasında zorlayan bazen de imkansız kılan bir olaydır. Bu çerçevede mücbir sebebin bütün sözleşmesel ilişkiler bağlamında tarafların edimi ifasını zorlayan veya imkansız kılan bir olay olduğundan bahsedilebilir mi ? Doktrinde çoğunluğun oluşturduğu görüşe göre mücbir sebep nispi bir kavramdır. Aynı olay, mevcut şartlara, hukuki ilişkiye, sorumlu kişinin faaliyet ve işletme çeşidine göre farklı şekilde nitelendirilebilir.[5] Örneğin Covid-19 salgını kapsamında uygulanan tedbirler bağlamında edimin ifa edilemediği haller, kapatılan gece kulüpleri, alkollü işletmeler açısından mücbir sebep olarak nitelendirilebilecekken, pandemi zamanında işleri daha da olumlu seyreden kargo şirketleri açısından mücbir sebep olarak nitelendirilemeyecektir. Borç ilişkilerinde mücbir sebebin varlığı noktasında her somut olay ayrı değerlendirilmeli, mücbir sebebin nispi bir kavram olduğu unutulmamalıdır.
Mücbir sebebin haricilik unsurunun ise, Covid-19 salgınının niteliği, ortaya çıkış şekli açısından her somut olayda var olduğundan söz etmek doğru olacaktır.
Ortaya çıkan mücbir sebep neticesinde bir davranış normunun veya borcun ihlal edilmiş olması gerekir. Örnek üzerinden gitmek gerekirse, salgın tedbirlerinden ötürü işletmesine müşteri kabul edemeyen, fakat yine de paket siparişle gelir-gider tablosunu dengeleyen bir işletmenin sözleşmesel ilişki bağlamında borç ihlaline mücbir sebep olarak ortaya çıkan salgını sebep gösterememesi karşısında, alınan tedbirler çerçevesinde işletmesi kapatılan bir halı saha işletmecisi borç ihlali durumunda mücbir sebebin varlığını ileri sürebilecektir.
“İlliyet bağı açısından ise, mücbir sebep illiyet bağını keser, borçluyu sorumluluktan kurtarır. Bundan dolayıdır ki, mücbir sebeplerle sözleşmeye aykırı davranan borçlu, bu aykırılığın olumsuz sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Kural olarak mücbir sebep sorumlu kişinin kusurunu ortadan kaldırır, zira kusur kavramı ile mücbir sebebin üç unsuru, haricilik, öngörülmezlik ve kaçınılmazlık bağdaşmaz.”[6]
Kaçınılmazlık unsuru bağlamında ise taraflarca, alınan bütün önlemlere sahip olunan her türlü imkan ve araca rağmen, mücbir sebebin doğurduğu sonucun önlenememesi gerekir. Burada mutlak veya objektif bir kaçınılmazlık, karşı konulmazlık söz konusudur.[7] Her ne kadar bu salgınının doğurduğıı sonuçlardan kaçınmak imkansız olsa da borçlu taraf borcunu ifa edebiliyorsa kaçınılmazlık unsurundan, dolayısıyla mücbir sebepten de bahsedilemeyecektir.
Öngörülemezlik unsurunda ise, önceden öngörülemeyen husus, olayın kendisi değil, doğuracağı sonuçlardır.[8] Covid-19 salgının ortaya çıkışını öngörmek bir yana, doğuracağı sonuçları öngörmek dahi bir hayli zordur. Karantina uygulamaları, seyahat yasakları gibi pek çok kişi hak ve hürriyeti sınılandırıcı tedbirlerin bireyler tarafından öngörülebilmesini beklemek çok zordur. Ticari ilişkiler bakımından ise akla tacirlerin basiretli davranma yükümlülüğü gelmektedir. Acaba basiretli bir tacirden salgının doğuracağı sonuçları öngörebilmesi beklenmeli midir ? Naçizane kanaatimiz, basiretli bir tacirden bile salgının doğuracağı sonuçları öngörmesinin beklenmeyeceği yönündedir. Zira salgının ortaya çıkış şekli ve doğurduğu sonuçlar ticaret hayatının ve ticari teamüllerin çok ötesine geçmiş, sosyolojik ve hukuksal alana nüfuz etmiştir. Kişi hak ve hürriyetini sınırlandırıcı tedbirler alınmış, yaptırımlar eliyle mecburi olarak insanlar arasına mesafeler girmiştir. Salgının doğurduğu sonuçlardan dolayı her ne kadar ticaret hayatı etkilenmişse de bu etkiye sebebiyet veren etmenler bahsedildiği üzere çok boyutludur. Kanuni lafızla, kişi basiretli bir tacir bile olsa, bu denli bir öngörü kendisinden beklenmemelidir.
Mücbir sebebin varlığı halinde sözleşmeye uygulanacak hükümler bizzat kaynağını taraflarca sözleşmeye konulan kayıtlardan alabileceği gibi, sözleşmenin tarafları tarafından böyle bir hüküm sözleşmede yer almayabilir. Taraflar özellikle sözleşmede mücbir sebebin varlığı halinde mücbir sebebe ilişkin hükümlerin uygulanmayacağını belirtmiş olabilirler. Bu bağlamda TBK md. 27 ye aykırı olmamak şartı ile taraf iradelerine üstünlük tanınmalıdır. Özellikle tacirler kendi aralarında yaptıkları sözleşmelerde böyle bir hükme yer vermiş iseler taraf iradeleri bu bağlamda bağlayıcıdır. Taraflar sözleşmede mücbir sebebe ilişkin kayda yer vermiş, fakat iradeleri sözleşmeye uygulamada görüldüğü üzere çoğu sözleşmede yer alan doğal afet, salgın hastalık vb. mücbir sebep halleri şeklinde yansımıştır. Eğer bu haller sözleşmede örnekte belirtildiği gibi tadadi şekilde sayılmışsa, Covid-19, bir mücbir sebep hali olarak sözleşmede kendine yer bulabilir. Sözleşmede mücbir sebep hallerinin tahdidi şekilde yazılması halinde ise Şahin Akıncı ‘ya göre sözleşmenin sözleşmenin salgın hastalıktan önce mi yoksa sonra mı yapıldığına bakılmalı, güven teorisi ve yorum ilkeleri çerçevesinde bir sonuca ulaşılmalıdır.[9]
IV- İFA İMKANSIZLIĞI
Yine bir genel hükümler kurumu olan ifa imkansızlığı bağlamında özellikle Covid-19 un uygulamada yol açtığı hukuksal problemlere binaen “sonraki imkansızlık” ve “geçici imkansızlık” kavramları üzerinde durmak gerekir.
Türk Borçlar Kanunu madde 136 uyarınca borcun ifası borçlunun borçtan sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, borç sona erer. Buna göre mücbir sebep bağlamında borçluya herhangi bir kusur izafe edilemeyeceğinden TBK md. 136/2 gereğince borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Burada dikkat çekilmesi gereken husus mücbir sebep çerçevesinde kusuru bulunmayan borçlunun borcunun sona ereceğidir. Kendisinden edimin ifasının beklenmesi artık imkansız olan kusursuz borçlu, genel hükümler uyarınca ifadan kurtulabilecektir. Örneğin alıcıyla bir spor otomobilin satışı konusunda anlaşan satıcının, otomobilin üzerine yıldırım düşmesi ve aracın kullanılamaz hale gelmesi sonucunda, spor otomobili bedel karşılığında alıcıya devretme borcu objektif manada imkansız hale geldiğinden borçlunun borcu artık sona ermektedir. Fakat daha çok uygulamada Covid-19 salgını bağlamında taraflar arasında sürekli borç ilişkilerinde ortaya çıkan geçici bir imkansızlık halinden bahsetmek gerekir. Geçici imkansızlık borç ilişkisini sona erdirmez. Geçici imkansızlık halinde borçlu, borcunu, borcun ifasını imkansız kılan sebep ortadan kalktıktan sonra ifa eder. Fakat borcunu zamanında ifa edemeyen borçlu yine de temerrüde düşmekten kurtulamayacaktır.
V- SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN ŞARTLARA UYARLANMASI (CLAUSULA REBUS SİC STANTİBUS)
Yukarıda belirttiğimiz üzere gecikme her ne kadar borçludan kaynaklanmayan bir sebep olsa da bu durum yalnızca temerrüdün kusura bağlı müeyyidelerini bertaraf eder. Bu manada borçlu, temerrüdün doğurduğu birincil sonuçlara katlanmak zorunda mı kalacaktır ? Ahde vefa ilkesi (pacta sunt servanda) gereğince akdin tarafları sözleşmedeki yükümlülüklerine bağlı kalmalı, sözleşmede belirledikleri şekillerde edimlerini yerine getirmelidir. Şartlar daha sonra taraflar aleyhine oldukça güçleşmiş olsa bile edim sözleşmede kararlaştırıldığı gibi ifa edilmelidir. Ahde vefa ilkesinin gereği budur. Fakat sözleşmede bazen edimler arası denge öylesine altüst olur ki, sözleşme temelinden çöker, şartlar aleyhine değişen taraftan edimin ifası artık beklenemez hale gelir.
Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlığını taşıyan 138. maddesine göre, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen, öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum sebebiyle sözleşme yapıldığı esnada var olan olgular borçlu aleyhine değişir ve bu yüzden edimin aynen ifasını istemek dürüstlük kuralına aykırı düşerse borçlu tarafından, bazı şartların gerçekleşmesi hâlinde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması (clausula rebus sic stantibus) talep edilebilir.[10]
Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanabilmesi, aşırı ifa güçlüğü sebebiyle borçlunun sözleşmeden dönebilmesi veya sözleşmeyi feshedebilmesi için bazı şartlar aranmaktadır. Bunlardan ilki sözleşme yapılırken var olan şartların daha sonra değişmesidir. Bu değişiklikler sözleşme kurulduktan sonra, edimler ifa edilmeden önce ortaya çıkmış olmalıdır. Sonradan ortaya çıkan değişiklikler hayatın olağan akışına göre önemli addedilebilmelidir. Bu şarta Covid-19 etkeni açısından bakıldığında, tüm dünyada ekonomik bir kriz yaratan bu salgının şartları değiştirdiği, sözleşmesel ilişkilerde edimlerin ifasını zora soktuğu görülmektedir. Pek çok işletme kapanmış, büyük şirketler iflas etmiş, en basit borç ilişkilerinde dahi taraflar borcunu ödeyemez hale gelmiştir. Özellikle ülkemizde pek çok borçlu açısından bu şartın gerçekleşmiş olduğu söylenebilir.
Bir diğer şart, şartlarda meydana gelen değişikliğin önceden öngörülemeyen bir değişiklik olmasıdır. Bu öngörülemezlik, iş hayatının normal sınırları içinde tarafların hesaba katmakla yükümlü sayılamayacakları, somut olayın özellikleri içinde tasavvur sınırları içinde olmayan durumları ifade eder. [11] Buna göre pek çok işyerinin kapanacağı, şirketlerin iflas edeceği, tüm dünyanın ekonomik bir krizle karşı karşıya kalacağının öngörülmesi taraflardan beklenemeyecektir.
Uyarlamanın bir diğer şartı ise edimler arası dengenin aşırı derecede bozulmuş olmasıdır. Edimler arası denge “objektif” mana da bozulmalıdır ki dengenin aleyhine bozulduğu taraftan artık edimin ifası beklenememelidir. Covid-19, pek çok sözleşmede edimler arası dengeyi bozmuştur. İşletme sahiplerinin taraf olduğu kira sözleşmelerindeki kiralayanın kira borcunu ödeme yükümlülüğü buna örnek olarak verilebilir. Alınan tedbirler kapsamında işyerleri kapatılan kafe ve restaurant sahiplerinin kira borçlarını ödemesi kendilerinden beklenemez bir hal almıştır. Bu çerçevede kiraya veren ve kiralayan arasındaki karşılıklı edimlerde ağır bir oransızlık meydana gelmiştir.
Uyarlama talep edilebilmesi için edimin ifa edilmemiş olması gerekir. Uyarlamanın talep edilebilmesinin altında yatan sebep edimin ifa edilememesidir. Edim ifa edildiği takdirde uyarlama talep edilebilmesi TBK md. 138 lafzıyla da uyuşmamaktadır. Fakat ifa kısmi yapıldığı taktirde kalan kısım için uyarlamanın talep edilebileceği kabul görmektedir. Sürekli borç ilişkilerinde henüz ifa edilmeyen kısım için bütün şartlar oluştuğu taktirde de uyarlama yoluna gidilebilecektir.
Şartların değişmesi ve edimler arasındaki dengenin bozulması arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Tarafın edimi ifa edememesinin sebebi edimler arasında ağır oransızlık oluşturan, sonradan ortaya çıkan şartlar olmalıdır.
Sözleşmede uyarlamadan bahsedilebilmesi için uyarlama talebinde bulunanın kusuru olmamalıdır. Şartların değişmesine kusuruyla sebebiyet veren taraf uyarlama talep edemez.
Ve nihayet kanunda veya sözleşmede uyarlamayı engelleyen bir hüküm bulunmamalıdır. Kastedilen husus hakim tarafından uyarlama yapılabilmesi için kanunda veya sözleşmede uyarlama boşluğunun bulunmaması gerektiğidir Eğer sözleşmede şartlarda meydana gelebilecek değişiklikler göz önüne alınarak uyarlamaya ilişkin kayda yer verilmişse uyarlama bu düzenlemeler ışığında yapılır Buna akdi uyarlama denir. Fakat gerçek olan uyarlama hakim tarafından yapılan uyarlamadır.
Hakim, sözleşmeyi değişen şartlara uyarlamaya karar verirse, her iki tarafın menfaatini göz önünde tutmak suretiyle sözleşmenin amaç ve anlamına en uygun düşen uyarlama şeklini seçmelidir[12]. Buna göre hakim bedelin artırılmasına, azaltılmasına, sözleşme süresinin uzatılmasına, kısaltılmasına veya sözleşmenin direkt sona erdirilmesine veya aynen devamına karar verebilir.
Av. Muharrem ERDOĞAN
KAYNAKÇA
1. Prof. Dr. Fikret Eren , Borçlar Hukuku Genel Hükümler 22. Baskı
2. Prof. Dr. Şahin Akıncı , Borçlar Hukuku Bilgisi 10. Baskı
3. Prof Dr. Şahin Akıncı, Covid 19 ‘un Borç İlişkilerine ve Bazı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine Etkisi
4. Av. Prof. Dr. Arzu Oğuz , COVID 19, Mücbir Sebep ve Sözleşmelere Etkisi
5. Ş. Barış Özçelik , Covid 19 Salgını Çerçevesinde Alınan Önlemlerin Sözleşme Hukuku ve Mücbir Sebep Kavramı Açısından Değerlendirilmesi
[1] Akıncı Şahin: Covıd 19’un Borç İlişkilerine ve Bazı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine Etkisi [2] Eren, s.1117 [3] Ş. Barış Özçelik , Covid 19 Salgını Çerçevesinde Alınan Önlemlerin Sözleşme Hukuku ve Mücbir Sebep Kavramı Açısından Değerlendirilmesi [4] Eren, s.582 [5] Eren, s.583 [6] Av. Prof. Dr. Arzu Oğuz , COVID 19, Mücbir Sebep ve Sözleşmelere Etkisi [7] Eren, s.583 [8] Eren, s.586 [9] Akıncı Şahin: Covıd 19’un Borç İlişkilerine ve Bazı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine Etkisi [10]Akıncı Şahin: Covıd 19’un Borç İlişkilerine ve Bazı Borçlar Hukuku Sözleşmelerine Etkisi [11] Akıncı, Şahin : Borçlar Hukuku Bilgisi s.114 [12] Eren, s.508
Comments